25. 05. 2017 Ultimo Aggiornamento 25. 05. 2017

Le nuove regole per punire i dipendenti pubblici “scandalizzano” il Consiglio di Stato

Categoria: Editoriali

Lo schema di decreto legislativo contenente il nuovo testo unico del pubblico impiego, sottoposto al parere n.916/2017 della Commissione speciale del Consiglio di Stato (Pres. ed Est. Luigi Carbone), tocca anche il delicato argomento dell’azione disciplinare a carico dei dipendenti, rimodellando il procedimento e introducendo, come norma di chiusura del sistema, la previsione della tutela reale contro il licenziamento (anche) disciplinare dichiarato nullo o annullato.

Al riguardo, il CdS ritiene che il meccanismo automatico delle sanzioni disciplinari, per come congegnato dal decreto, appare troppo rigido, laddove prevede che il mancato o cattivo esercizio dell’azione disciplinare determina la sospensione dal servizio, per i responsabili, fino a un massimo di 3 mesi, salva l’ipotesi più grave del licenziamento nei casi previsti. Si tratta, secondo il CdS, di norme che sembrano introdurre una sorta di responsabilità oggettiva, col rischio della fuga dall’assunzione di una così delicata funzione o, peggio, di un esercizio rispettoso soltanto dell’elemento formalistico, senza un effettivo miglioramento del rendimento del dipendente.

Quanto alle forme e ai termini del procedimento, se approva l’idea di accelerare l’esercizio dell’azione disciplinare, il CdS formula rilievi in ordine alla perentorietà dei termini del procedimento disciplinare e alla de quotazione dei vizi formali. Il CdS, al riguardo, esprime “rilevanti” perplessità, stante che l’eliminazione totale di termini perentori rischia di mettere a repentaglio lo stesso obiettivo dell’accelerazione del procedimento procrastinandone sine die l’avvio e la conclusione ed esponendo il dipendente al rischio di un esercizio dell’azione disciplinare arbitrario o addirittura ritorsivo, anche a lunga distanza di tempo dai fatti.

Insomma, saremmo di fronte a un vulnus al principio di legalità, laddove anche la Corte costituzionale ha sottolineato che la perentorietà dei termini risponde al principio di cui all’art. 97 Cost., perché la decadenza dall’azione disciplinare per intempestivo esercizio della stessa con conseguente “impunità” del dipendente “non dipende dalla previsione, in sé, del termine perentorio, bensì da comportamenti omissivi delle singole amministrazioni, che, essi sì, potrebbero risultare in altra sede censurabili”.

Del resto, nel parere si ricorda che anche la Corte di cassazione ha ribadito come tutte le disposizioni in materia perseguano il fine evidente di prevedere termini certi finalizzati a garantire la tempestività dell’azione disciplinare, che nell’impiego pubblico deve essere immediata nel suo inizio e rapida nella sua conclusione, posto che la tempestività è diretta non solo a tutelare la effettività del diritto di difesa dell’incolpato, ma anche il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

In pratica, in materia si registra un coro unanime: dal Consiglio di Stato alla Cassazione, fino alla Corte costituzionale. Né, continua il parere, l’inasprimento della responsabilità dei dirigenti, previsto dallo schema in esame, può far da contrappeso all’eliminazione della perentorietà dei termini, trattandosi di norme che tutelano differenti beni giuridici e altrettanto diversi valori di rango costituzionale.

In quest’ottica, non costituisce un giusto contemperamento degli interessi in gioco l’eliminazione della perentorietà dei termini e la de quotazione dei vizi formali del procedimento disciplinare, che è strumento per l’esercizio di un potere punitivo, differente dal procedimento amministrativo, onde non gli si può estendere il più generale principio di de quotazione di cui alla legge 241/90 (art. 21 octies, secondo comma). Allo stesso modo, non può ritenersi che le criticità evidenziate possano essere superate dall’aspirazione di prevenire “assoluzioni” disciplinari di dipendenti infedeli per ritardi o vizi formali nell’avvio e nella conclusione del procedimento.

Al riguardo, il CdS sottolinea come la formulazione della disposizione che si vuole introdurre risulta alquanto generica e, in quanto tale, fonte di dubbi e incertezze, oltre che di un presumibile ampio contenzioso, con esiti incerti per l’amministrazione. Sotto altro profilo, peraltro, la de quotazione dei vizi formali e procedimentali pone anche delicati problemi di tutela del dipendente pubblico rispetto a quello privato, nell’ipotesi di licenziamento ex art. 7 legge 300/70, che vede riconosciuta la tutela risarcitoria, laddove il dipendente pubblico, una volta escluso il licenziamento per vizi procedurali, non può invocare né la predetta tutela risarcitoria né, ora, quella garantita dal d,lgs. 23/ 2015 (art.4), entrambe inapplicabili al pubblico impiego.

Rileva ancora il CdS che l’assenza di motivazione del licenziamento intimato al pubblico dipendente, secondo l’orientamento della Corte costituzionale, non potrebbe mai essere oggetto di “de quotazione”, come avviene nel settore privato, perché il difetto di motivazione non è equiparabile a un vizio di forma, costituendo la motivazione del provvedimento l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile.

Tanto osservato, il CdS ritiene che la previsione del Governo andrebbe ampiamente riconsiderata, quanto meno mantenendo la natura perentoria dei due termini di inizio e di fine del procedimento, degli stessi rivedendo altresì, ampliandola, la durata (180 giorni, ad es., come termine per la conclusione del procedimento). In alternativa e/o in aggiunta, il Governo potrebbe valutare la possibilità di introdurre una sospensione del termine finale, ad es., per 60 giorni, in presenza di particolari esigenze istruttorie, naturalmente da motivare.

Ulteriori rilievi investono la previsione che commina la nullità di eventuali disposizioni di regolamento, contrattuali o interne, comunque qualificate, che prevedano per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari requisiti formali o procedurali ulteriori rispetto a quelli ex d.lgs. 165/2001, o che comunque aggravino il procedimento, un tale limite all’autonomia collettiva apparendo eccessivamente severo da essere sanzionato con la nullità.

Ancora altre perplessità il CdS ha sollevato nei confronti della previsione che consente di riaprire il procedimento disciplinare entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che annulla, per violazione del principio di proporzionalità, la sanzione disciplinare, stante che non appare logico rinnovare l’intero procedimento quando il fatto storico della violazione disciplinare risulta definitivamente accertato ed è in gioco solo la misura della sanzione. Senza tener conto, poi, che tale disposizione espone al rischio di causare un vulnus al principio del ne bis in idem, peculiare del diritto punitivo, che include il potere disciplinare, e appare anch’essa in contrasto col principio di perentorietà dei termini del procedimento amministrativo.

Più logico sarebbe, pertanto, secondo il CdS, affidare direttamente al giudice, che ha già verificato la sussistenza dell’illecito, la possibilità di graduare egli stesso la sanzione, comminando quella prevista dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Lo schema di decreto incide anche sul rapporto tra procedimento disciplinare e giudizio penale, mantenendo la soluzione adottata nel d.lgs. n.165/2001, che ha portato al superamento della pregiudiziale penale, ma con una rilevante eccezione, venendo previsto che l’amministrazione può riattivare il procedimento sospeso, anche sulla base di un provvedimento giurisdizionale non definitivo, ove essa entri in possesso di elementi sufficienti per concludere il procedimento.

Secondo il CdS, si tratta di una “eccezione” che rischia di creare ulteriore incertezza, sicché suggerisce di riformulare la disposizione chiarendo espressamente che in sede disciplinare non può derivare alcun effetto automatico in relazione a provvedimenti giurisdizionali non definitivi, mentre è invece consentita l’autonoma valutazione di ogni nuovo elemento di fatto emerso anche in provvedimenti di natura giurisdizionale, ancorché non definitivi.

Lo schema in esame tipizza e amplia le categorie di illecito disciplinare, ma, osserva il CdS, ciò non trova corrispondenza in una rigorosa tipizzazione delle condotte. Si tratta, perciò, di precisare le fattispecie che sembrano troppo generiche, pena un possibile vulnus del principio di legalità e il prevedibile ampliamento del contenzioso.

Il CdS resta, invece, più tiepido per quanto attiene alla disciplina relativa alla tutela reale del pubblico dipendente. Innanzitutto dando conto dei dubbi, segnalati da più parti, in ordine alla esistenza di un sicuro e inequivoco criterio circa la riconducibilità della nuova previsione. In ogni caso, secondo il CdS, il legislatore delegato si sarebbe orientato per escludere l’applicazione delle regole del lavoro privato a quello pubblico, recependo la formulazione del vecchio art. 18 dello Statuto dei lavoratori.

L’art. 21 dello schema di decreto andrebbe riferito a ogni tipo di licenziamento, non solo a quello disciplinare ma anche a quello per giusta causa o giustificato motivo o alle altre ipotesi previste dalla contrattazione collettiva, riconoscendo così al pubblico dipendente il diritto alla reintegrazione del posto.

Il CdS rileva, peraltro, che la tutela del pubblico dipendente dovrebbe essere garantita anche rispetto alle violazioni di regole formali e procedimentali nel procedimento disciplinare, onde suggerisce di coordinare la disposizione con le osservazioni (di cui si è detto sopra) relative alla “de quotazione” dei vizi formali e alla perentorietà dei termini del procedimento disciplinare.

Quelli del CdS, dunque, sono rilievi e osservazioni sostanziali, di cui non potranno non tener conto il Parlamento, prima, nell’emanazione dei pareri di competenza, e il Governo, dopo, al momento di approvare il decreto.

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